Soạn thảo hợp đồng SPA và APA: Cần lưu ý điều khoản nào?

Soạn thảo hợp đồng SPA và APA đòi hỏi sự hiểu biết sâu sắc về cấu trúc giao dịch M&A và các điều khoản pháp lý phức tạp. Hợp đồng mua bán cổ phần (SPA) và hợp đồng mua bán tài sản (APA) tạo nên khung pháp lý cho các giao dịch sáp nhập và mua lại doanh nghiệp tại Việt Nam. Mỗi loại hợp đồng mang những đặc thù riêng về cấu trúc rủi ro, nghĩa vụ thuế và thủ tục pháp lý. Bài viết này của Luật Long Phan PMT sẽ phân tích chi tiết các điều khoản cần thiết khi soạn thảo hai loại hợp đồng này.

Khung điều khoản cốt lõi (áp dụng cho cả SPA và APA)

Dưới đây là các điều khoản cốt lõi trong hợp đồng mua bán tài sản và hợp đồng mua bán cổ phần: 

Cấu trúc giao dịch và đối tượng mua

Trong hợp đồng mua bán cổ phần (SPA) cần mô tả chi tiết loại chứng khoán hoặc phần vốn được chuyển nhượng, tỷ lệ sở hữu, lớp cổ phần và quyền kèm theo. Điều khoản này xác định rõ cổ phần phổ thông hay cổ phần ưu đãi, quyền biểu quyết, quyền nhận cổ tức và các đặc quyền khác. Việc mô tả chính xác giúp tránh tranh chấp về phạm vi chuyển nhượng. Đối với SPA, bên mua sẽ mua hầu hết hoặc tất cả cổ phần của công ty mục tiêu và trở thành chủ sở hữu của công ty mục tiêu.

Hợp đồng mua bán tài sản (APA) cần liệt kê đầy đủ tài sản được mua và tài sản loại trừ khỏi giao dịch. Danh sách phải bao gồm tài sản cố định, tài sản lưu động, quyền sở hữu trí tuệ, hợp đồng và nghĩa vụ pháp lý. Điều khoản cần xác định rõ giao dịch có phải mua toàn bộ doanh nghiệp “going concern” hay chỉ mua lẻ từng tài sản. Sự rõ ràng này giúp xác định chính xác giá trị giao dịch và nghĩa vụ của các bên. Đối với APA, bên mua không trở thành chủ sở hữu của toàn bộ công ty mục tiêu, mà là chủ sở hữu của một số hoặc tất cả tài sản của công ty đó mà mình đã mua.

Giá mua và cơ chế điều chỉnh

Cơ chế báo cáo tài chính hoàn tất giao dịch “completion accounts” cho phép điều chỉnh giá mua dựa trên tình hình tài chính thực tế tại thời điểm đóng giao dịch. Phương thức này tính toán dựa trên vốn lưu động, nợ ròng và tiền mặt theo nguyên tắc Doanh nghiệp không có nợ (debt free) và không tính đến tiền mặt (cash free). Bên mua chỉ thanh toán cho giá trị doanh nghiệp không bao gồm tiền mặt và nợ vay. 

Cơ chế hộp khóa “Locked-box mechanism” thiết lập mốc thời gian giới hạn “cut-off” để định giá và áp dụng cơ chế chống rò rỉ kinh tế. Từ ngày locked-box, bên bán không được rút tiền khỏi doanh nghiệp dưới mọi hình thức. Nếu vi phạm sẽ dẫn đến điều chỉnh giảm giá mua tương ứng.  

Cơ chế Earn-out là cơ chế thanh toán phụ thuộc vào hiệu quả kinh doanh sau giao dịch. Điều khoản cần quy định chỉ tiêu đánh giá như EBITDA hoặc doanh thu, công thức tính toán cụ thể, audit và quyền kiểm soát vận hành. Việc xác định auditor độc lập và quy trình giải quyết tranh chấp về số liệu tài chính cũng cần được quy định chi tiết.

Các bên thường quy định cơ chế giữ lại giá (retention) hoặc ký quỹ (escrow) nhằm bảo đảm nghĩa vụ bồi thường của bên bán đối với các rủi ro tiềm ẩn như thuế, tranh chấp hợp đồng hay vi phạm pháp luật. Bên mua cũng có thể thỏa thuận quyền bù trừ nghĩa vụ “set-off”, tức khấu trừ trực tiếp nghĩa vụ bồi thường từ số tiền giữ lại. 

Ngoài ra, hợp đồng cần xác định rõ lịch thanh toán và đồng tiền thanh toán, thường là VND hoặc ngoại tệ tự do chuyển đổi, kèm theo quy định về tỷ giá, thời điểm thanh toán và phương thức chuyển tiền qua ngân hàng để bảo đảm minh bạch và tuân thủ pháp luật về ngoại hối.

>> Xem thêm: Các vấn đề bảo mật thông tin trong giao dịch M&A 

Điều kiện tiên quyết (CP)

Hợp đồng SPA và APA phải lưu ý các điều kiện tiên quyết để giao dịch có hiệu lực. Các điều kiện tiên quyết cần cam kết bao gồm: 

• Phê duyệt nội bộ từ Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng thành viên là yêu cầu bắt buộc theo Luật Doanh nghiệp năm 2024;
• Đối với nhà đầu tư nước ngoài, cần có phê duyệt và đăng ký cho nhà đầu tư nước ngoài (M&A approval) Sở Tài chính theo Luật Đầu tư năm 2020;
• Thông báo tập trung kinh tế đến Ủy ban cạnh tranh quốc gia – Bộ Công thương quy định theo Điều 33 Luật Cạnh tranh năm 2018;
• Các ngành nghề kinh doanh có điều kiện yêu cầu chấp thuận từ cơ quan chuyên ngành trước khi chuyển giao quyền sở hữu. Một số hợp đồng có điều khoản sự thay đổi quyền kiểm soát “change of control” đòi hỏi sự đồng ý từ bên thứ ba;
• Nếu tài sản hoặc cổ phần chuyển nhượng đang bị thế chấp, cầm cố tại ngân hàng hoặc bên thứ ba, bên bán phải thực hiện thủ tục giải chấp trước khi đóng giao dịch theo Bộ luật Dân sự năm 2015;
• Một số giao dịch đòi hỏi bên bán thực hiện tái cấu trúc như: tách công ty con, chuyển nhượng nội bộ, gộp tài sản vào pháp nhân mục tiêu theo Luật Doanh nghiệp năm 2020. Điều này nhằm bảo đảm rằng đối tượng mua bán đúng với thỏa thuận, tránh phát sinh tài sản hoặc nghĩa vụ không mong muốn;
• Điều kiện tài chính như duy trì mức tín dụng hoặc đạt chỉ tiêu tài chính nhất định cũng thường xuất hiện. Việc thiết lập timeline hợp lý và phân bổ trách nhiệm thực hiện giữa các bên là yếu tố quan trọng.

Cơ chế đóng giao dịch (Closing)

Thời điểm hoàn tất giao dịch là thời điểm chính thức chuyển giao quyền sở hữu và rủi ro từ bên bán sang bên mua. Thời điểm hoàn tất giao dịch phải được xác định cụ thể, thường là ngày làm việc để các ngân hàng và cơ quan đăng ký hoạt động bình thường.

Khi chuyển giao, checklist hồ sơ bàn giao cần được chuẩn bị chi tiết và được cả hai bên thống nhất trước. Đối với SPA, hồ sơ bao gồm chứng nhận sở hữu cổ phần, biên bản họp đại hội cổ đông phê duyệt chuyển nhượng, sổ đăng ký cổ đông cập nhật và các giấy tờ pháp lý của công ty. Đối với APA, cần có giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản, hợp đồng chuyển nhượng từng loại tài sản và biên bản bàn giao hiện trạng.

Quy trình đóng giao dịch cần được thiết kế để đảm bảo tính đồng bộ giữa chuyển tiền và chuyển giao quyền sở hữu. Tài khoản ký quỹ có thể được sử dụng để giữ tiền trong trường hợp còn điều kiện tiên quyết chưa hoàn thành. Việc phân công trách nhiệm thực hiện các thủ tục đăng ký thay đổi sau thời điểm đóng giao dịch cũng cần được quy định rõ ràng.

Đại diện & bảo đảm (R&W)

Trong hợp đồng M&A, điều khoản “Đại diện và Bảo đảm” (Representations & Warranties – R&W) là nhóm điều khoản quan trọng nhất để bên mua kiểm soát rủi ro. Mức độ thường được soạn theo nguyên tắc “toàn diện nhưng có trọng tâm” giúp cân bằng giữa việc bảo vệ người mua và tính khả thi của giao dịch:

• Quyền sở hữu sạch: bên bán cam kết có toàn quyền sở hữu hợp pháp đối với cổ phần/tài sản, không bị tranh chấp hay hạn chế chuyển nhượng.
• Tuân thủ pháp luật: doanh nghiệp mục tiêu hoạt động đúng quy định pháp luật Việt Nam, không có hành vi vi phạm nghiêm trọng.
• Cơ cấu quản trị (HĐQT/BLĐ): các quyết định, nghị quyết liên quan đến giao dịch được ban hành hợp lệ theo Luật Doanh nghiệp năm 2020. 
• Tài chính: báo cáo tài chính được lập trung thực, phản ánh đúng tình hình tài chính, không che giấu nghĩa vụ.
• Hợp đồng trọng yếu: tất cả hợp đồng lớn, hợp đồng dài hạn đã được công bố đầy đủ, không vi phạm, không có điều khoản thay đổi kiểm soát gây bất lợi.
• Giấy phép/đăng ký: tất cả giấy phép kinh doanh, chứng nhận đủ điều kiện hoạt động còn hiệu lực.
• Thuế: đã kê khai và nộp thuế đầy đủ, không có khoản nợ thuế tiềm ẩn.
• Đất đai, tài sản: quyền sử dụng đất, nhà xưởng, tài sản gắn liền với đất hợp pháp, không có tranh chấp.
• Sở hữu trí tuệ (IP): thương hiệu, sáng chế, phần mềm được đăng ký, không xâm phạm quyền của bên thứ ba.
• Dữ liệu cá nhân và bảo mật thông tin: tuân thủ Luật An toàn thông tin mạng năm 2015, Nghị định số 13/2023/NĐ-CP về bảo vệ dữ liệu cá nhân.
• Lao động: tuân thủ Bộ luật Lao động năm 2019, không có tranh chấp lao động tập thể, thực hiện đầy đủ nghĩa vụ bảo hiểm, thanh toán lương, phúc lợi cho người lao động.
• Môi trường: tuân thủ pháp luật về bảo vệ môi trường, không có vi phạm nghiêm trọng bị xử phạt hoặc yêu cầu khắc phục.
• Chống tham nhũng, chống rửa tiền, trừng phạt quốc tế: doanh nghiệp không tham gia hành vi hối lộ, không thuộc danh sách trừng phạt.
• Công nghệ thông tin và an ninh mạng: hệ thống công nghệ thông tin vận hành ổn định, tuân thủ pháp luật về an ninh mạng, không có sự cố nghiêm trọng chưa được khắc phục.
• Kiện tụng, tranh chấp: không có vụ việc đang diễn ra hoặc đe dọa gây ảnh hưởng trọng yếu.
• Bảo hiểm: có mua bảo hiểm bắt buộc còn hạn, không vi phạm điều kiện bảo hiểm.
• Giao dịch với bên liên quan: đã được công bố minh bạch, tuân thủ quy định tại Luật Doanh nghiệp năm 2020 và chuẩn mực kế toán.

R&W vừa đảm bảo bao quát toàn diện, vừa tập trung vào các rủi ro trọng yếu trong M&A, giúp bên mua có cơ sở áp dụng cơ chế bồi thường (indemnity) nếu cam kết bị vi phạm.

Cam kết ràng buộc (Covenants)

Covenants tạo ra khung điều kiện bắt buộc cho các bên trong suốt quá trình giao dịch và sau khi hoàn tất. Các cam kết trước khi hoàn tất giao dịch “Pre-closing covenants” nhằm duy trì nguyên trạng và giá trị của đối tượng giao dịch cho đến khi chuyển giao: 

• Hạn chế thay đổi hoạt động thường ngày: bên bán cam kết vận hành doanh nghiệp “theo lối thông thường” (ordinary course of business), không thực hiện hành động bất thường làm ảnh hưởng đến giá trị hoặc cấu trúc như thay đổi chính sách kinh doanh, ký kết hợp đồng lớn hoặc sa thải nhân sự chủ chốt;
• Vay nợ, chi trả cổ tức, phân phối lợi nhuận: không phát sinh nghĩa vụ tài chính mới, không chi trả cổ tức hoặc phân phối lợi nhuận nếu không có sự chấp thuận trước của bên mua.
• Đầu tư lớn: hạn chế ký kết hợp đồng đầu tư vượt quá ngưỡng giá trị đã thống nhất.
• Hỗ trợ xin chấp thuận: phối hợp cùng bên mua trong việc xin phê duyệt của cơ quan quản lý (chẳng hạn: đăng ký nhà đầu tư nước ngoài, chấp thuận tập trung kinh tế).
• Không chào bán cạnh tranh (no-shop / exclusivity): bên bán không được tìm kiếm, đàm phán song song với bên mua tiềm năng khác.

Post-closing covenants tập trung vào việc chuyển giao thông tin và duy trì quan hệ hợp tác. 

• Chuyển giao dữ liệu, hồ sơ: bên bán bàn giao đầy đủ tài liệu pháp lý, kế toán, nhân sự, hợp đồng, dữ liệu kinh doanh.
• Hợp tác về thuế: phối hợp trong kê khai, quyết toán thuế giai đoạn trước và sau Closing.
• Không cạnh tranh, không lôi kéo (non-compete/non-solicit): bên bán cam kết không thành lập doanh nghiệp cạnh tranh, không lôi kéo khách hàng hoặc nhân sự trong một thời hạn và phạm vi địa lý nhất định.
• Duy trì bảo hiểm: trong một số ngành nghề, bên bán phải duy trì hoặc chuyển giao các hợp đồng bảo hiểm cần thiết để bảo đảm hoạt động của doanh nghiệp.
• Nghĩa vụ đối với nhân sự: hỗ trợ xử lý quyền lợi của người lao động, duy trì chính sách nhân sự theo thỏa thuận với bên mua.

Bồi thường (Indemnity) & giới hạn trách nhiệm

Cơ chế bồi thường (Indemnity mechanism) tạo ra lưới bảo vệ tài chính cho người mua trước các rủi ro không lường trước được. Phạm vi bồi thường (Scope of Indemnity) bao gồm: 

• Vi phạm tuyên bố và bảo đảm (R&W): bên bán chịu trách nhiệm nếu bất kỳ R&W nào không đúng sự thật hoặc bị vi phạm.
• Vi phạm các cam kết ràng buộc (Covenants): bên bán bồi thường khi không thực hiện hoặc vi phạm nghĩa vụ trước/sau Closing.
• Các yêu cầu cụ thể (Specific Claims): thường bao gồm nghĩa vụ thuế chưa kê khai, tranh chấp pháp lý tồn đọng, nợ tiềm ẩn.
• Sự rò rỉ giá trị (Leakage): trong các giao dịch cash-free, debt-free (Không bao gồm tiền mặt và nợ vay), nếu bên bán rút tiền, chi cổ tức, hoặc tạo nghĩa vụ ngoài thỏa thuận trước thời điểm hoàn tất, thì phải hoàn trả.

Giới hạn trách nhiệm (Limitations of Liability) gồm: 

• Giới hạn bồi thường tối đa (cap): giới hạn tổng số tiền bồi thường tối đa, thông thường dao động từ 10% – 30% giá mua, trừ một số trường hợp vi phạm gian lận, quyền sở hữu sạch thì có thể không giới hạn (uncapped).
• Giới hạn bồi thường tối thiểu (Basket) để phát sinh nghĩa vụ bồi thường. Có hai dạng: De minimis là giá trị yêu cầu bồi thường tối thiểu cho từng khiếu nại (ví dụ: 10.000 USD); Deductible là tổng giá trị yêu cầu bồi thường phải vượt ngưỡng nhất định (ví dụ: 1% giá mua), sau đó mới được yêu cầu.
• Thời hạn hiệu lực của cam kết/bảo đảm (Time Limit hoặc Survival Period): thời hạn tồn tại nghĩa vụ bồi thường, ví dụ: vi phạm R&W thông thường là từ 12 – 24 tháng sau thời hạn hoàn thành.
• Thuế, môi trường, quyền sở hữu tài sản: thời hạn từ 3 – 5 năm.
• Gian lận, quyền sở hữu sạch: không giới hạn thời gian.
• Điều khoản giới hạn biện pháp khắc phục duy nhất và Không dựa vào thông tin ngoài hợp đồng (Exclusive remedy và non-reliance clauses) hạn chế quyền khởi kiện của người mua ngoài cơ chế indemnity đã thỏa thuận. Điều khoản giới hạn biện pháp khắc phục duy nhất (Exclusive Remedy) là hợp đồng quy định cơ chế bồi thường là biện pháp khắc phục duy nhất mà bên mua có quyền yêu cầu khi có vi phạm R&W, Covenants hoặc các khiếu kiện liên quan. Không dựa vào thông tin ngoài hợp đồng (Non-Reliance): bên mua xác nhận không dựa vào bất kỳ tuyên bố, cam kết nào ngoài hợp đồng, chỉ căn cứ vào các R&W được ghi trong SPA. 
• Chuyển chuyển quyền đòi bồi thường (subrogation) hoặc Nghĩa vụ giảm thiểu thiệt hại (mitigation) đòi hỏi các bên phải nỗ lực giảm thiểu thiệt hại và hợp tác trong việc thu hồi bồi thường từ bên thứ ba. Chuyển chuyển quyền đòi bồi thường: nếu bên bán bồi thường cho bên mua, thì bên bán có quyền thế vị để truy đòi lại từ bên thứ ba có trách nhiệm (ví dụ: nhà cung cấp, khách hàng, công ty bảo hiểm). Nghĩa vụ giảm thiểu thiệt hại: bên mua có nghĩa vụ giảm thiểu tổn thất (duty to mitigate), tức là không được để thiệt hại phát sinh thêm hoặc phóng đại yêu cầu bồi thường. 
• Bảo hiểm rủi ro pháp lý hậu M&A (Warranty & Indemnity insurance) là bảo hiểm chuyên biệt trong M&A, do bên mua hoặc bên bán mua từ công ty bảo hiểm. Công ty bảo hiểm sẽ chịu trách nhiệm bồi thường nếu phát sinh vi phạm R&W hoặc tranh chấp liên quan, trong giới hạn hợp đồng bảo hiểm.

>> Xem thêm: Bồi thường thiệt hại trong tranh chấp M&A: Xác định và yêu cầu 

Điều khoản Thay đổi bất lợi trọng yếu (MAC)/ Ảnh hưởng bất lợi đáng kể (MAE) & chấm dứt

Thay đổi bất lợi trọng yếu (Material Adverse Change – MAC) hoặc Ảnh hưởng bất lợi trọng yếu (Material Adverse Effect – MAE) cho phép một bên chấm dứt giao dịch khi có thay đổi bất lợi đáng kể. 

• Định nghĩa về thay đổi bất lợi trọng yếu (MAC): MAC là sự kiện, tình huống hoặc thay đổi có ảnh hưởng bất lợi trọng yếu nên cần được xây dựng cẩn thận để tránh lạm dụng, thường loại trừ các yếu tố vĩ mô như: suy thoái kinh tế, thay đổi luật pháp hoặc tình hình ngành nghề chung. 
• Loại trừ (Carve-out): Bên bán thường yêu cầu loại trừ (carve-out) những sự kiện được coi là khách quan, nằm ngoài tầm kiểm soát của doanh nghiệp giúp phân biệt rõ ràng giữa rủi ro chung và rủi ro đặc thù của doanh nghiệp.
• Nếu xảy ra thay đổi bất lợi trọng yếu (MAC) mà không thuộc phạm vi loại trừ (carve-out), bên mua có quyền không tiến hành hoàn tất giao dịch (Closing) và/hoặc chấm dứt hợp đồng. Quyền hủy giao dịch này phải được thực hiện trong thời hạn hợp lý và có căn cứ thuyết phục.
• Phí chấm dứt giao dịch (Break Fee): là khoản phí mà bên bán phải trả nếu họ đơn phương hủy giao dịch trái với thỏa thuận, ví dụ: chấp nhận chào mua từ bên thứ ba sau khi đã ký hợp đồng mua bán cổ phần (SPA).
• Phí chấm dứt ngược (Reverse Break Fee): là khoản phí mà bên mua phải trả nếu họ không thể hoàn tất giao dịch do lỗi của mình, ví dụ: không huy động được tài chính hoặc không xin được chấp thuận từ cơ quan quản lý. 

Các khoản phí chấm dứt giao dịch (break fee) và phí chấm dứt ngược (reverse break fee) – nếu có – thường được quy định cụ thể về mức (thường là tỷ lệ phần trăm giá trị giao dịch) và thời điểm thanh toán, nhằm tạo ràng buộc tài chính và ngăn ngừa việc hủy bỏ giao dịch một cách tùy tiện..

Luật áp dụng, giải quyết tranh chấp

Điều khoản quy định luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng là điều khoản buộc cần phải có trong hợp đồng SPA và APA nhằm tránh tốn kém chi phí, thời gian giữa các bên khi không xác định được cơ quan giải quyết phù hợp. Lựa chọn luật điều chỉnh hợp đồng ảnh hưởng trực tiếp đến cách giải thích các điều khoản và quyền cứu chế. 

Các bên có thể lựa chọn pháp luật Việt Nam hoặc pháp luật nước ngoài để áp dụng, lưu ý luật áp dụng là luật nội dung. Việc lựa chọn cần cân nhắc tính quen thuộc của các bên và khả năng thực thi quyết định. Trọng tài là phương thức ưu tiên cho tranh chấp M&A do tính bảo mật và chuyên môn của trọng tài viên. VIAC (Việt Nam), SIAC (Singapore) và ICC (Paris) là các trung tâm trọng tài uy tín được lựa chọn thường xuyên. Hoặc lựa chọn Tòa án để giải quyết. Dù chọn phương án nào, các bên cũng phải ghi rõ địa điểm cơ quan giải quyết trong hợp đồng.

Các điều khoản về bảo mật, công bố thông tin, phân chia chi phí và thông báo tạo nên khuôn khổ vận hành của hợp đồng. Toàn thỏa thuận (entire agreement) đảm bảo hợp đồng phản ánh đầy đủ ý chí của các bên và thay thế mọi thỏa thuận trước đó. Điều khoản hiệu lực quy định thời điểm hợp đồng có giá trị pháp lý và điều kiện để chấm dứt.

Điểm khác biệt quan trọng giữa SPA và APA

Giữa hợp đồng mua bán tài sản và hợp đồng mua bán cổ phần có điểm khác biệt như sau: 

SPA (mua cổ phần/vốn)

Đối với mua cổ phần/phần vốn góp, bên mua trở thành cổ đông/công ty mẹ, đồng nghĩa kế thừa toàn bộ nghĩa vụ của pháp nhân mục tiêu. Rủi ro nằm ở các khoản nợ tiềm ẩn, nghĩa vụ thuế chưa kê khai, hợp đồng với bên thứ ba, tranh chấp đang tiềm tàng. Do đó, các điều khoản R&W, indemnity, escrow, W&I insurance thường được xây dựng chặt chẽ. 

Chấp thuận từ bên thứ ba ít phức tạp hơn vì không có sự thay đổi về mặt pháp lý của công ty mục tiêu. Chỉ những hợp đồng có điều khoản thay đổi quyền kiểm soát (change of control) mới yêu cầu chấp thuận mới (new consent). Việc duy trì tính pháp nhân giúp bảo toàn các mối quan hệ hợp đồng, giấy phép và quyền lợi hiện có.

Về thuế, giao dịch chuyển nhượng cổ phần phát sinh thuế thu nhập doanh nghiệp từ chuyển nhượng vốn đối với tổ chức theo điểm a khoản 2 Điều 3 Luật Thuế Thu nhập Doanh nghiệp năm 2025. 

Thủ tục thay đổi cổ đông/thành viên hoặc đăng ký nhà đầu tư nước ngoài (nếu có) cần thực hiện tại Sở Tài chính theo Luật Doanh nghiệp năm 2020. Bên chuyển nhượng có nghĩa vụ kê khai và nộp thuế trong thời hạn luật định. 

APA (mua tài sản)

Thỏa thuận mua bán tài sản (Asset Purchase Agreement – APA) cho phép bên mua lựa chọn những tài sản và nghĩa vụ mà họ muốn tiếp nhận, giúp giảm thiểu rủi ro từ các nghĩa vụ phát sinh trong quá khứ (legacy liabilities). Cấu trúc này đặc biệt phù hợp khi bên mua muốn tránh các nghĩa vụ pháp lý phức tạp hoặc chỉ quan tâm đến một phần hoạt động kinh doanh của bên bán. Tuy nhiên, việc chuyển giao từng tài sản riêng lẻ lại làm tăng độ phức tạp về thủ tục.

Việc chấp thuận và hoàn tất giao dịch đòi hỏi nhiều bước phức tạp hơn. Mỗi loại tài sản cần được thực hiện thủ tục chuyển nhượng riêng biệt, chẳng hạn như đăng ký quyền sở hữu đất đai, chuyển nhượng quyền sở hữu trí tuệ, bàn giao nhân sự, chuyển giao hợp đồng và lấy sự chấp thuận của bên thứ ba để chuyển giao hợp đồng hoặc gán nợ. Quá trình này thường tốn thời gian và chi phí đáng kể.

Giao dịch theo thỏa thuận mua bán tài sản (APA) thường phát sinh thuế giá trị gia tăng đối với hàng hóa và tài sản được chuyển nhượng. Ngoài ra, lệ phí trước bạ được áp dụng cho các loại tài sản phải đăng ký như bất động sản và phương tiện. Bên bán có nghĩa vụ nộp thuế thu nhập doanh nghiệp đối với phần lợi nhuận thu được từ việc bán tài sản, theo điểm a khoản 2 Điều 3 Luật Thuế Thu nhập Doanh nghiệp năm 2025.

Do đó, việc tối ưu hóa cấu trúc thuế trong mô hình này trở nên phức tạp hơn so với thỏa thuận mua bán cổ phần (SPA).

>> Xem thêm: Quy trình chuẩn thực hiện giao dịch M&A: Hướng dẫn chi tiết 

Điều khoản đặc thù nên thêm cho SPA

Sự đặc thù của SPA đòi hỏi cách tiếp cận khác biệt so với giao dịch mua bán tài sản thông thường bao gồm các điều khoản sau.

Điều chỉnh quyền cổ đông còn lại:

• Thay đổi cơ cấu cổ đông đòi hỏi sửa đổi Điều lệ công ty và Thỏa thuận cổ đông hiện có (Shareholders’ Agreement).
• Quyền kéo theo (Drag-along right): cho phép cổ đông lớn buộc cổ đông nhỏ bán cổ phần theo điều kiện tương tự khi có giao dịch bán cổ phần.
• Quyền đi theo (Tag-along right): bảo vệ cổ đông thiểu số bằng quyền được tham gia bán cổ phần khi cổ đông lớn chuyển nhượng cổ phần của mình.
• Quyền phủ quyết (Veto right): của cổ đông thiểu số đối với các quyết định quan trọng cần được xác định rõ ràng trong hợp đồng.
• Chương trình cổ phiếu cho nhân viên (Employee Stock Ownership Plan – ESOP) và điều khoản chống pha loãng (Anti-dilution clause) có thể ảnh hưởng đến quyền lợi của nhà đầu tư mới và cần được làm rõ về cách tính toán, phạm vi áp dụng. 

Cơ chế rò rỉ dòng tiền và giá chốt (Leakage và Locked-box mechanism):

• Từ ngày khóa sổ tài chính (Locked-box Date), mọi dòng tiền rời khỏi công ty đều được coi là rò rỉ (Leakage) và phải được bù trừ trong giá mua (Purchase Price). Các khoản như cổ tức, phí quản lý, giao dịch với bên liên quan, hoặc khoản vay từ công ty đều bị nghiêm cấm trừ khi được thỏa thuận trước. Điều khoản cần liệt kê đầy đủ các hành vi bị cấm và mức phạt tương ứng nếu xảy ra vi phạm. 
• Cơ chế theo dõi và báo cáo rò rỉ (Leakage monitoring and reporting) cần được thiết lập chi tiết. Quyền kiểm tra sổ sách và tài liệu (Audit and inspection right) của bên mua giúp phát hiện vi phạm kịp thời. Cần phân biệt rõ giữa các giao dịch kinh doanh thông thường và các khoản rò rỉ bị cấm để tránh tranh chấp sau n.

Điều khoản thay đổi quyền kiểm soát (Change of Control clause): 

• Thay đổi quyền kiểm soát có thể ảnh hưởng đến hiệu lực giấy phép kinh doanh và các ưu đãi đầu tư. Một số giấy phép quy định chủ sở hữu phải là pháp nhân Việt Nam hoặc có tỷ lệ vốn nước ngoài nhất định. Ưu đãi thuế và đầu tư cũng có thể bị thu hồi khi thay đổi cổ đông sáng lập.
• Điều kiện duy trì các quyền lợi này cần được thỏa thuận trước và được phản ánh trong giá mua. Trách nhiệm xin cấp lại giấy phép hoặc đăng ký thay đổi nội dung đầu tư cần được phân bổ hợp lý. Timeline thực hiện và hậu quả khi không hoàn thành đúng hạn phải được quy định cụ thể.

Tài chính mục tiêu (Target Financials): 

• Chính sách kế toán: xác định rõ nguyên tắc, chuẩn mực kế toán áp dụng (VAS/IFRS), nhất quán giữa các kỳ.
• Báo cáo tài chính hoàn tất (Completion Accounts): cam kết cung cấp completion accounts (bảng cân đối, báo cáo kết quả hoạt động, nợ vay, vốn lưu động) tại ngày hoàn tất để làm cơ sở điều chỉnh giá.
• Kiểm toán độc lập (Audit): yêu cầu kiểm toán độc lập đối với báo cáo tài chính tại ngày closing hoặc trong một khoảng thời gian trước/sau closing.
• Cam kết hợp tác: bên bán/đội ngũ tài chính phải cung cấp thông tin, hồ sơ phục vụ lập Báo cáo tài chính hoàn tất và kiểm toán.

Điều khoản dành cho nhà sáng lập (Founder Provisions): 

• Nghĩa vụ tiếp tục làm việc (Stay Obligation): founder tiếp tục điều hành/doanh nghiệp trong một thời gian cam kết sau closing.
• Cơ chế trả chậm theo kết quả (Earn-out Mechanism): một phần giá mua gắn với kết quả kinh doanh sau closing (doanh thu, EBITDA, milestones).
• Cam kết không cạnh tranh và không lôi kéo (Non-compete & Non-solicit): founder không được thành lập/đầu tư vào doanh nghiệp cạnh tranh hoặc lôi kéo nhân sự/khách hàng trong thời hạn xác định.
• Cơ chế giao quyền sở hữu theo thời gian (Vesting) và tước quyền khi vi phạm (Forfeiture): cơ chế vesting đối với cổ phần còn lại của founder (theo thời gian hoặc kết quả), kèm điều kiện forfeiture nếu founder rời đi trước thời hạn hoặc vi phạm cam kết.

Điều khoản đặc thù nên thêm cho APA

Bên cạnh SPA, APA cũng có những điều khoản đặc thù như sau.

Lịch kê tài sản và loại trừ: 

• Danh sách tài sản phải được lập với độ chi tiết cao, bao gồm serial number, mã hiệu, giấy tờ sở hữu và tình trạng pháp lý. Máy móc thiết bị cần thông tin về năm sản xuất, xuất xứ, tình trạng khấu hao và bảo hành còn lại. Bất động sản phải kèm theo sổ đỏ, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và các giấy tờ liên quan.
• Tài sản loại trừ cần được xác định rõ ràng để tránh tranh chấp. Các khoản phải thu khó đòi, tài sản đã cầm cố thế chấp và tài sản thuê tài chính thường bị loại trừ. Hàng tồn kho lỗi thời hoặc không bán được cũng cần được tách riêng. Việc kiểm đếm và định giá lại tại thời điểm bàn giao là bước quan trọng.

Chuyển giao hợp đồng:

• Chuyển nhượng hợp đồng (Assignment) và thay thế hợp đồng (Novation) là hai phương thức chính để chuyển giao hợp đồng. Chuyển nhượng hợp đồng (Assignment) chuyển giao quyền và nghĩa vụ cho bên thứ ba, trong khi thay thế hợp đồng (Novation) tạo ra hợp đồng hoàn toàn mới. Sự chấp thuận (Consent) từ đối tác hợp đồng là yêu cầu bắt buộc trong hầu hết trường hợp. Cơ chế “liên kết tương ứng (back-to-back)” giúp xử lý tình huống nếu chưa lấy được chấp thuận kịp thời.
• Hợp đồng có giá trị lớn hoặc tính chất đặc biệt cần được ưu tiên xử lý trước. Danh sách hợp đồng cần chuyển giao phải được update thường xuyên để phản ánh tình hình thực tế. Việc đàm phán với đối tác về điều kiện chuyển giao có thể mất nhiều thời gian và cần chuẩn bị sớm.

Vấn đề nhân sự: 

• Chuyển giao nhân sự trong APA phức tạp hơn so với SPA vì không có sự kế thừa tự nhiên. Phương án tiếp nhận lao động cần tuân thủ quy định của Bộ luật Lao động về chuyển doanh nghiệp. 
• Người lao động có quyền từ chối chuyển sang và được hưởng trợ cấp thôi việc. Gói hỗ trợ cho những người không chuyển sang cần được tính toán kỹ lưỡng.
• Điều kiện làm việc, lương thưởng và quyền lợi của người lao động chuyển sang phải được duy trì ít nhất bằng mức cũ. Nghĩa vụ đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và bảo hiểm thất nghiệp cần được chuyển giao liền mạch. Thủ tục chấm dứt hợp đồng lao động tại công ty cũ và ký hợp đồng mới cần được thực hiện đúng quy định.

Giấy phép/Đăng ký kinh doanh:

• Chuyển giao hoặc xin cấp mới: xác định rõ giấy phép nào được phép chuyển nhượng, giấy phép nào buộc phải xin cấp lại theo quy định chuyên ngành (ví dụ: dược, logistics, viễn thông).
• Long-stop date: ấn định ngày cuối cùng để hoàn tất thủ tục giấy phép/đăng ký.
• Hậu quả nếu không kịp: quy định quyền chấm dứt giao dịch, gia hạn hoặc áp dụng cơ chế bồi thường/break fee.

Tài sản gắn liền với đất và nhà xưởng:

• Tình trạng pháp lý: loại đất, thời hạn sử dụng, có tranh chấp hoặc đe dọa xảy ra tranh chấp hay không, có thông báo thu hồi hay quy hoạch không.
• Quy hoạch: phù hợp với quy hoạch sử dụng đất, xây dựng.
• Nghĩa vụ tài chính: tiền thuê đất, tiền sử dụng đất, nghĩa vụ nộp ngân sách (có còn nợ chưa hoàn thành).
• Bàn giao hiện trạng: ghi nhận tình trạng nhà xưởng, công trình, thiết bị tại thời điểm bàn giao kỹ lưỡng.
• Phòng cháy chữa cháy và môi trường: hồ sơ nghiệm thu phòng cháy chữa cháy, báo cáo đánh giá tác động môi trường, giấy phép xả thải.

Hệ thống công nghệ thông tin và Dữ liệu:

• Kế hoạch chuyển đổi hệ thống (Cut-over plan): kế hoạch chuyển đổi hệ thống công nghệ thông tin sang bên mua, tránh gián đoạn hoạt động.
• Dữ liệu khách hàng và dữ liệu cá nhân: phải tuân thủ Luật An ninh mạng, Nghị định số 13/2023/NĐ-CP về bảo vệ dữ liệu cá nhân.
• Thỏa thuận dịch vụ chuyển tiếp (Transition Services Agreement – TSA): nếu cần, bên bán cung cấp quyền truy cập tạm thời vào hệ thống/dữ liệu trong thời gian chuyển tiếp.

Hàng tồn kho (Inventory):

• Phương pháp kiểm đếm: kiểm kê chung tại ngày closing hoặc ngày chốt đã thống nhất.
• Hao hụt: quy định rõ ngưỡng hao hụt, vượt ngưỡng thì bồi hoàn.
• Chính sách định giá: FIFO/LIFO hoặc giá gốc, cần nhất quán với chính sách kế toán áp dụng trong completion accounts.

Dịch vụ luật sư về soạn thảo SPA và APA

Để bảo đảm hiệu lực và khả năng thi hành, Quý khách hàng thường cần sự hỗ trợ từ luật sư có kinh nghiệm M&A trong việc soạn thảo hợp đồng SPA và APA. Vai trò của luật sư không chỉ dừng ở việc rà soát pháp lý, mà còn bao gồm quản trị rủi ro và tối ưu hóa cấu trúc giao dịch. Luật sư Luật Long Phan PMT sẽ hỗ trợ Quý khách các vấn đề sau:

• Xây dựng checklist điều khoản cốt lõi và đặc thù cho từng loại hợp đồng.
• Tư vấn cấu trúc giao dịch SPA và APA.
• Rà soát nghĩa vụ thuế liên quan đến chuyển nhượng vốn, chuyển nhượng tài sản.
• Chuẩn bị hồ sơ và tư vấn thủ tục thông báo tập trung kinh tế.
• Thiết kế cơ chế indemnity, escrow, W&I insurance nhằm bảo đảm thực thi nghĩa vụ.
• Lựa chọn luật áp dụng và cơ chế giải quyết tranh chấp phù hợp.
• Tư vấn, hướng dẫn giải quyết các rủi ro phát sinh trong và sau giao dịch.

>>> Xem thêm: Vì sao cần luật sư đại diện đàm phán trong giao dịch M&A?

Các câu hỏi thường gặp (FAQs)

Dưới đây là một số câu hỏi thường gặp về soạn thảo hợp đồng SPA và APA:

Going concern trong M&A là gì?

Going concern là giao dịch trong đó bên mua tiếp nhận toàn bộ hoạt động kinh doanh đang diễn ra của bên bán, bao gồm cả tài sản, hợp đồng, nhân sự, khách hàng và giấy phép cần thiết. Mục tiêu là duy trì hoạt động kinh doanh liên tục, tránh gián đoạn. Về pháp lý, hợp đồng APA dạng này thường phức tạp vì phải chuyển giao đồng bộ nhiều loại tài sản và nghĩa vụ liên quan.

Nguyên tắc cash and debt free là gì?

Trong giao dịch M&A, cụm từ “cash and debt free” là nguyên tắc phổ biến khi xác định giá mua (purchase price) trong hợp đồng SPA hoặc APA. Nguyên tắc này có nghĩa là giá trị doanh nghiệp hoặc giá mua được tính toán trên cơ sở loại bỏ toàn bộ khoản nợ tài chính (debt) và tiền mặt/dòng tiền (cash) tại ngày hoàn tất giao dịch nhằm đảm bảo bên mua chỉ trả cho giá trị “enterprise value” (giá trị hoạt động của doanh nghiệp), còn nợ vay và tiền mặt sẽ được xử lý riêng.

Cơ chế định giá cash-free, debt-free hoạt động ra sao?

Giá mua được thỏa thuận dựa trên giá trị doanh nghiệp (Enterprise Value). Tại thời điểm hoàn tất, giá này sẽ được điều chỉnh: cộng thêm lượng tiền mặt và trừ đi các khoản nợ vay của công ty mục tiêu. Điều này đảm bảo bên mua nhận được một doanh nghiệp có khả năng vận hành mà không phải kế thừa nợ hoặc được hưởng lợi từ lượng tiền mặt do bên bán để lại.

“Leakage” trong M&A là gì?

Trong M&A, đặc biệt là các giao dịch theo mô hình cash-free, debt-free, khái niệm “Leakage” là một cơ chế quan trọng để bảo vệ bên mua trước nguy cơ giá trị doanh nghiệp bị rút ra trước hoặc tại thời điểm Closing. “Leakage” là bất kỳ dòng tiền, lợi ích kinh tế hoặc tài sản nào bị rút khỏi công ty mục tiêu (Target) trước thời điểm hoàn tất giao dịch (Closing) mà không được phép theo thỏa thuận. Các khoản này thường làm giảm giá trị doanh nghiệp và gây thiệt hại cho bên mua.

Ví dụ thường gặp về Leakage:

• Chi trả cổ tức, lợi nhuận cho cổ đông hiện hữu trước Closing.
• Thanh toán, chuyển tài sản hoặc cung cấp dịch vụ cho bên bán hoặc bên liên quan với điều kiện không theo thông lệ thị trường.
• Xóa nợ, bảo lãnh hoặc cấp tín dụng cho bên liên quan.
• Chi phí bất thường (bonus, phí tư vấn cho cổ đông bán, golden parachute cho quản lý cấp cao).
• Giao dịch ngoài nguyên tắc arm’s length với công ty mẹ hoặc công ty liên kết.

FIFO và LIFO trong M&A là gì?

Trong bối cảnh M&A, FIFO và LIFO là hai phương pháp hạch toán giá trị hàng tồn kho thường gặp khi lập completion accounts hoặc định giá.

• FIFO (First In, First Out – Nhập trước, xuất trước): Hàng nhập kho trước được xuất bán trước; hàng tồn cuối kỳ là hàng nhập sau cùng. Trong thời kỳ giá tăng, giá vốn hàng bán (COGS) thấp thì lợi nhuận cao hơn, thuế thu nhập doanh nghiệp cao hơn. Hàng tồn kho cuối kỳ được ghi nhận theo giá gần nhất (cao hơn).
• LIFO (Last In, First Out – Nhập sau, xuất trước): Hàng nhập kho sau được xuất bán trước; hàng tồn cuối kỳ là hàng nhập đầu tiên. Trong thời kỳ giá tăng, giá vốn hàng bán cao hơn thì lợi nhuận thấp hơn, thuế thu nhập doanh nghiệp thấp hơn. Hàng tồn kho cuối kỳ phản ánh theo giá cũ (thấp hơn, không sát giá thị trường).

Quá trình Thẩm định chuyên sâu (Due Diligence) ảnh hưởng đến việc soạn thảo SPA/APA như thế nào?

Quá trình thẩm định chuyên sâu (Due Diligence) có ảnh hưởng trực tiếp và sâu sắc đến việc soạn thảo hợp đồng mua bán cổ phần hoặc tài sản (SPA/APA). Kết quả thẩm định là cơ sở để xác định các điều khoản trọng yếu trong hợp đồng. Nếu phát hiện rủi ro tiềm ẩn như tranh chấp pháp lý, nợ thuế chưa quyết toán hoặc sai lệch tài chính, bên mua thường yêu cầu bổ sung các điều khoản về cam đoan và đảm bảo (R&W), bồi thường riêng (specific indemnity) hoặc điều chỉnh giá mua tương ứng. Ngược lại, nếu kết quả thẩm định cho thấy doanh nghiệp “sạch”, bên bán sẽ có lợi thế đàm phán các giới hạn trách nhiệm chặt chẽ hơn. Như vậy, thẩm định không chỉ là bước kiểm tra mà còn là công cụ chiến lược định hình nội dung và cân bằng lợi ích giữa các bên trong giao dịch M&A.

Bảo hiểm Đại diện & Bảo đảm (W&I Insurance) hoạt động như thế nào?

Bảo hiểm Đại diện và Bảo đảm (Warranty & Indemnity Insurance – W&I Insurance) là một loại bảo hiểm đặc thù được sử dụng trong các giao dịch M&A. Theo đó, bên mua hoặc bên bán sẽ mua bảo hiểm từ công ty bảo hiểm để bảo vệ khỏi các rủi ro phát sinh do vi phạm các cam kết và bảo đảm (R&W) trong hợp đồng. Khi xảy ra vi phạm gây thiệt hại, bên mua không cần khởi kiện bên bán mà có thể trực tiếp yêu cầu công ty bảo hiểm bồi thường. Cơ chế này giúp bên bán có thể rút lui “sạch sẽ” khỏi giao dịch (clean exit) mà không lo các nghĩa vụ tiềm tàng. Đồng thời, bảo hiểm W&I cũng mang lại sự an tâm và bảo vệ tài chính vững chắc cho bên mua trong suốt quá trình hậu giao dịch.

Cơ chế nào được sử dụng để đảm bảo tính bảo mật trong suốt quá trình đàm phán M&A?

Để đảm bảo tính bảo mật trong suốt quá trình đàm phán M&A, các bên thường nên ký Thỏa thuận bảo mật (Non-Disclosure Agreement – NDA) ngay từ giai đoạn đầu tiên. Thỏa thuận này đặt ra nghĩa vụ rõ ràng cho bên nhận thông tin trong việc giữ bí mật mọi dữ liệu, tài liệu và thông tin được chia sẻ. Đồng thời, thông tin chỉ được phép sử dụng cho mục đích đánh giá, thẩm định giao dịch chứ không được tiết lộ cho bên thứ ba. Trong trường hợp giao dịch không được hoàn tất, bên nhận thông tin có trách nhiệm hoàn trả hoặc tiêu hủy toàn bộ tài liệu đã tiếp cận. Cơ chế này giúp bảo vệ quyền lợi của bên cung cấp thông tin và duy trì tính minh bạch, tin cậy trong quá trình thương lượng.

Kết luận

Soạn thảo hợp đồng SPA và APA đòi hỏi sự phân tích kỹ lưỡng về cấu trúc giao dịch, rủi ro pháp lý và cơ chế thuế. Việc thiết kế điều khoản phù hợp giúp Quý khách hàng bảo vệ quyền lợi, kiểm soát nghĩa vụ và bảo đảm tính thi hành. Luật Long Phan PMT cung cấp dịch vụ tư vấn, soạn thảo và đàm phán hợp đồng M&A chuyên sâu. Quý khách hàng có nhu cầu vui lòng liên hệ hotline 1900.63.63.87 để được hỗ trợ kịp thời.

Tags: Hợp đồng APA, Hợp đồng mua bán cổ phần, Hợp đồng mua bán tài sản, Hợp đồng SPA, M&A, Soạn thảo hợp đồng, Tư vấn pháp lý M&A