Giải quyết tranh chấp “Earn-out” trong hợp đồng mua cổ phần

Mục đích của Earn-out trong giao dịch M&A là nhằm dung hòa lợi ích giữa bên mua và bên bán khi hai bên chưa thống nhất được một mức giá cố định tại thời điểm ký kết hợp đồng. Cụ thể:

Trong các hợp đồng earn-out, hai chỉ số thường được sử dụng nhiều nhất là:

• EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization): Lợi nhuận trước lãi vay, thuế, khấu hao tài sản cố định và khấu hao tài sản vô hình. Đây là chỉ số đo lường hiệu quả hoạt động kinh doanh thuần túy của doanh nghiệp, không bị ảnh hưởng bởi chi phí tài chính (lãi vay), chính sách thuế, phương pháp ghi nhận tài sản (khấu hao).

• Doanh thu (Revenue), có thể là doanh thu gộp hoặc doanh thu thuần.

Tuy nhiên, nếu không quy định cụ thể cách tính, các chỉ số này rất dễ bị điều chỉnh theo hướng bất lợi cho bên bán. Có nhiều cách để điều chỉnh EBITDA như:

• Ghi nhận thêm “chi phí bất thường” không minh bạch như chi phí tái cấu trúc, phí tư vấn pháp lý, bồi thường hợp đồng,… các chi phí này sẽ làm giảm EBITDA dù hoạt động kinh doanh không bị ảnh hưởng.
• Điều chuyển chi phí nội bộ giữa các công ty liên kết: Bên mua có thể luân chuyển chi phí từ công ty mẹ hoặc công ty con khác sang doanh nghiệp mục tiêu. Trường hợp này thường gặp trong tập đoàn hoặc hệ sinh thái có nhiều công ty liên kết với nhau.

Trong đàm phán và thực hiện hợp đồng M&A, nhiều tranh chấp phát sinh do điều khoản earn-out không xác định rõ chuẩn mực kế toán được sử dụng là VAS (Vietnam Accounting Standards – Chuẩn mực kế toán Việt Nam) hay IFRS (International Financial Reporting Standards – Chuẩn mực báo cáo tài chính quốc tế). Mỗi chuẩn mực có nguyên tắc ghi nhận, phân loại và điều chỉnh lợi nhuận khác nhau.

Khi hợp đồng không quy định rõ:

• Bên mua hoặc bên điều hành doanh nghiệp sau M&A có thể lựa chọn áp dụng chuẩn mực có lợi cho mình;

• Hoặc tùy ý thay đổi chính sách kế toán, như:

  • Tăng trích khấu hao tài sản cố định;

  • Tăng mức dự phòng nợ xấu, hàng tồn kho;

  • Ghi nhận trước các chi phí chưa thực phát sinh…

Các hành vi này dẫn đến việc giảm lợi nhuận kế toán, từ đó khiến chỉ tiêu KPI của earn-out không đạt, dù doanh nghiệp vẫn hoạt động bình thường.

Điều này xảy ra khi bên mua, sau khi hoàn tất chuyển nhượng, nắm toàn quyền kiểm soát hoạt động doanh nghiệp. Từ đó, bên mua có thể thực hiện các hoạt động làm ảnh hưởng đến KPI mà bên bán cần đạt để được nhận khoản thanh toán bổ sung. Một trong số các hoạt động mà bên mua có thể làm là:

• Cắt giảm chi phí marketing, nhân sự, vận hành, khiến doanh thu sụt giảm đến hết thời hạn áp dụng của earn-out.

• Chuyển doanh thu, khách hàng, hợp đồng sang công ty liên kết trong cùng tập đoàn, hệ sinh thái để giảm kết quả kinh doanh của công ty mục tiêu.

• Trì hoãn triển khai kế hoạch kinh doanh đã thống nhất, làm giảm tốc độ tăng trưởng.

Hậu quả nghiêm trọng nhất là bên bán mất hoàn toàn khả năng kiểm soát hoặc ảnh hưởng đến KPI đã cam kết trong earn-out, dù nguyên nhân đến từ hành động của bên mua.

Bên mua, sau khi tiếp nhận quyền điều hành có thể hạn chế hoặc từ chối cung cấp thông tin tài chính, kinh doanh, khiến bên bán không thể kiểm tra, đối chiếu số liệu thực tế. Khi không tiếp cận được sổ sách, chứng từ, bên bán chỉ có thể “nghi ngờ” nhưng không thể chứng minh được sai lệch trong việc tính EBITDA, lợi nhuận hay doanh thu.

Nếu người mua cố tình điều chỉnh hoạt động doanh nghiệp theo hướng có lợi cho mình hoặc có những hướng riêng, không còn phù hợp với mục tiêu M&A hoặc thỏa thuận ban đầu với bên bán. Dấu hiệu của hành vi này thể hiện thông qua các hoạt động tái cấu trúc sản phẩm/ dịch vụ, thay đổi mục tiêu thị trường, cơ cấu nguồn nhân sự; ưu tiên đầu tư dài hạn, dù ảnh hưởng ngắn hạn đến lợi nhuận/ EBITDA (thậm chí chấp nhận lỗ); tập trung tích lũy tài sản thay vì tăng trưởng doanh thu,…

Những điều chỉnh đó có thể làm chỉ tiêu earn-out không đạt, dù không phản ánh năng lực thực tế của người bản hay người mua. Tuy nhiên, khi người mua áp dụng chiến lược này, chỉ số KPI không thể đạt được mong muốn của bên bán.

• Chỉ tiêu earn-out cần được:

  • Định nghĩa chi tiết, bao gồm công thức tính cụ thể bằng công thức. Ví dụ EBITDA = Lợi nhuận thuần + khấu hao ± điều chỉnh (theo thực tế ngành nghề hoạt động của doanh nghiệp, tính toán giữa các bên);

  • Ghi rõ mẫu biểu tính toán trong Phụ lục đính kèm hợp đồng;

  • Liệt kê các khoản chi phí bất thường cần loại trừ khi tính KPI (phạt vi phạm hành chính, kiện tụng, …).

• Ghi rõ chuẩn mực kế toán áp dụng và nguyên tắc nhất quán:

  • Ví dụ: KPI được xác định theo IFRS hoặc VAS, phù hợp với chính sách kế toán đã được duy trì liên tục trong 2 năm tài chính gần nhất.

Cơ chế lập báo cáo và giám sát minh bạch. Bên bán có quyền giám sát quá trình tính KPI qua các phương thức:

• Lập lịch báo cáo định kỳ (ví dụ: hàng quý, hàng tháng).

• Người mua cung cấp toàn bộ dữ liệu kế toán gốc và duy trì, cập nhật việc cung cấp dữ liệu.

• Người bán có quyền chỉ định chuyên gia tài chính độc lập để kiểm tra, đối chiếu quá trình lập và xác nhận báo cáo KPI.

Thiết lập cơ chế đối chiếu, phản hồi và giải quyết tranh chấp:

• Sau mỗi kỳ earn-out, người mua phải lập Báo cáo earn-out (Earn-out Statement) trong thời hạn xác định (ví dụ: 30 ngày sau khi kết thúc kỳ kế toán).

• Người bán có 20 ngày để phản hồi bằng văn bản (Objection Notice) nếu không đồng ý với số liệu hoặc phương pháp tính.

• Để phòng ngừa tranh chấp kéo dài và tốn kém, các bên nên thiết lập cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế cho hai nhóm vấn đề thường phát sinh trong điều khoản Earn-out:

  • Tranh chấp về số liệu KPI: Các bên sẽ yêu cầu một Kế toán viên độc lập (Independent Accountant) là bên thứ ba trung lập, có chuyên môn, được hai bên thống nhất lựa chọn hoặc chỉ định theo cơ chế sẵn có trong hợp đồng để đưa ra nhận định, đánh giá về các con số. Kết quả của kế toán viên độc lập có giá trị ràng buộc cuối cùng về số liệu earn-out.

  • Tranh chấp về nghĩa vụ hành xử, thiện chí hoặc vi phạm cam kết (covenants): các bên nên lựa chọn Trọng tài thương mại (VIAC, SIAC,…).

Nếu có tranh chấp về các số liệu hoặc cách tính KPI, người bán có quyền gửi thông báo phản đối bằng văn bản (Objection Notice), với các nội dung như sau:

• Nêu rõ từng hạng mục bị phản đối (Doanh thu chưa ghi nhận đầy đủ, chi phí bất thường chưa loại trừ, áp dụng sai chuẩn mực kế toán…).
• Tính toán mức chênh lệch cụ thể.
• Nêu rõ lý do và yêu cầu điều chỉnh căn cứ vào hợp đồng, công thức KPI đã thống nhất hoặc chuẩn mực kế toán (VAS, IFRS) được áp dụng.

Yêu cầu người mua thực hiện:

• Phong tỏa dữ liệu (legal hold): Ngăn chặn việc sửa/ xóa/ ghi đè dữ liệu kế toán, email nội bộ, nhật ký truy cập hệ thống; Áp dụng với toàn bộ dữ liệu liên quan đến kỳ Eearn-out, bao gồm: hệ thống ERP, phần mềm kế toán, dữ liệu máy chủ nội bộ.
• Sao lưu (backup) định kỳ (sao lưu dữ liệu kế toán, tài chính) phải được lưu giữ trong thời hạn tối thiểu (ví dụ: 12 tháng kể từ kết thúc kỳ Earn-out).

Trong trường hợp các bên không thể tự thỏa thuận được phương án xử lý, các bên có thể thống nhất chọn một chuyên gia tài chính – kế toán độc lập để xác minh, tính toán và đưa ra kết luận về mặt số liệu.

Nếu sau thời hạn thương lượng mà các bên không thể thống nhất được chuyên gia tài chính – kế toán, thì các bên có thể yêu cầu một cá nhân/ cơ quan trung lập như:

• Nếu lựa chọn phương án giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải thương mại: các bên đề nghị Chủ tịch Trung tâm Hòa giải thương mại có thẩm quyền chỉ định chuyên gia;

• Nếu lựa chọn phương án giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài thương mại: các bên đề nghị Chủ tịch Trung tâm Trọng tài chỉ định;

• Nếu lựa chọn phương án giải quyết tranh chấp thông qua tòa án: các bên có thể yêu cầu Tòa án chỉ định giám định viên tài chính (cá nhân hoặc đơn vị giám định được cấp phép) thực hiện.

Quyết định của chuyên gia cần được các bên thống nhất ghi nhận là “chung thẩm” (final and binding) đối với:

• Các số liệu tài chính, kế toán liên quan đến KPI;

• Cách tính toán chỉ tiêu earn-out theo công thức đã được thỏa thuận trong hợp đồng.

Quyết định này không bị tranh chấp lại, trừ khi có dấu hiệu gian lận, làm sai lệch chứng cứ hoặc vi phạm trình tự công bố kết luận. Nếu kết luận của chuyên gia cho thấy một bên đã cố ý điều chỉnh số liệu, vi phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin hoặc hành vi thiếu thiện chí, thì:

• Đây được coi là chứng cứ chứng minh hành vi vi phạm (covenants) trong hợp đồng;

• Là cơ sở để bên bị thiệt hại yêu cầu bồi thường, thương lượng điều chỉnh thỏa thuận hoặc thực hiện thủ tục tố tụng trọng tài, khởi kiện tại tòa án.

Sau khi các bên đã nhận được quyết định cuối cùng của chuyên gia tài chính – kế toán và con số Earn-out đã được chốt, phần còn lại là câu chuyện của thiện chí và nghĩa vụ thực hiện cam kết. Thương lượng là phương thức giải quyết nhanh chóng nhất nếu hai bên thực sự có thiện chí. Bởi các vấn đề gây là tranh chấp đã được chuyên gia giải đáp.

Trong quá trình tố tụng, bên bán có thể yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời nhằm ngăn chặn người mua có hành vi tẩu tán hoặc chuyển dịch tài sản ra khỏi công ty mục tiêu, đảm bảo cho khả năng thi hành án.