Thỏa thuận ký quỹ trong bồi thường sau M&A: Cách soạn thảo

Thỏa thuận ký quỹ trong bồi thường sau M&A (Escrow Agreement) là một cơ chế tài chính nhằm giảm thiểu rủi ro cho các bên sau khi giao dịch M&A đã hoàn tất. Theo đó, một bên thứ ba độc lập (đại lý ký quỹ – escrow agent) sẽ giữ một khoản tiền trong tài khoản ký quỹ để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ bồi thường của bên bán, nếu phát sinh tranh chấp hoặc thiệt hại sau giao dịch. Thỏa thuận này quy định rõ các điều kiện giữ, giải ngân và xử lý quỹ ký quỹ nhằm đảm bảo minh bạch và công bằng cho các bên liên quan. Bài viết dưới đây của Luật Long Phan PMT sẽ hướng dẫn doanh nghiệp cách soạn thảo điều khoản Escrow hiệu quả.

Vì sao phải dùng Escrow trong thỏa thuận bồi thường (indemnity) sau M&A?

Ký quỹ ở Việt Nam được định nghĩa tại khoản 5 Điều 292, Điều 330 Bộ luật Dân sự 2015 được hiểu là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá vào tài khoản phong tỏa tại một tổ chức tín dụng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ. Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền được tổ chức tín dụng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại do bên có nghĩa vụ gây ra, sau khi trừ chi phí dịch vụ.

Việc sử dụng ký quỹ – Escrow trong thỏa thuận bồi thường sau M&A là một thông lệ phổ biến trong M&A nhằm bảo vệ quyền lợi của bên mua, kiểm soát rủi ro và đảm bảo nghĩa vụ bồi thường khi bên bán. Cụ thể:

Giảm rủi ro tín dụng

Tăng tính “clean exit”

Việc thiết lập tài khoản ký quỹ không chỉ mang lại sự bảo đảm tài chính cho bên mua mà còn tạo điều kiện để bên bán đạt được một lối thoát sạch (clean exit) sau khi hoàn tất giao dịch. Cụ thể:

Với tài khoản ký quỹ, bên bán biết trước giới hạn trách nhiệm (bị giới hạn bằng số tiền ký quỹ) và thời gian tiền bị giữ. Thực tế, nếu trách nhiệm của bên bán bị giới hạn bởi số tiền ký quỹ thì bên bán “không chịu trách nhiệm vượt quá số tiền đó” và nếu khoản phải bồi thường ít hơn số ký quỹ thì phần dư sẽ được trả lại cho bên bán.

Tuân thủ thông lệ thị trường

Các điểm mấu chốt, quan trọng cần nắm trước khi soạn thảo thỏa thuận ký quỹ trong bồi thường sau M&A

Các nội quan trọng mà các bên cần nắm trước khi soạn thảo điều khoản Escrow là:

Số tiền ký quỹ (Escrow Amount)

Khoản ký quỹ (Escrow Amount) trong thỏa thuận bồi thường sau M&A cần được xác định sao cho cân bằng giữa việc bảo vệ quyền lợi của bên mua và đảm bảo “thoát sạch” (clean exit) cho bên bán. Mức ký quỹ phù hợp sẽ phụ thuộc vào quy mô, tính chất rủi ro và phương thức bảo vệ khác như bảo hiểm cam kết và bảo đảm (RWI). Các tiêu chí để đánh giá mức ký quỹ phù hợp như:

• Mức độ rủi ro tiềm ẩn sau giao dịch (thuế, nợ, kiện tụng…).
• Khả năng thu hồi khoản bồi thường từ bên bán.
• Thời hạn cam kết bồi thường.
• Có hay không sử dụng RWI (Representation and Warranty Insurance – Bảo hiểm cam kết và bảo đảm).
• Tỷ lệ giữa chi phí ký quỹ và lợi ích đạt được.

Với giao dịch vừa và nhỏ, không có RWI, nên thỏa thuận mức ký quỹ từ 5 – 15% là hợp lý. Trong giao dịch lớn, có RWI, có thể giảm mức ký quỹ xuống dưới 1%. Đồng thời, bên bán cần xác lập giới hạn trách nhiệm rõ ràng và lịch trả tiền cụ thể trong điều khoản Escrow để bảo đảm tính “clean exit” cho bên bán.

Thời hạn ký quỹ (Escrow Period)

Thời hạn ký quỹ thường cần được xây dựng tương ứng với thời gian của các cam kết và bảo đảm (representations and warranties) sau khi giao dịch M&A được hoàn tất. Theo thông lệ thị trường, khoảng thời gian này dao động trong khoảng 12 đến 24 tháng kể từ ngày hoàn tất giao dịch.

Việc quy định một thời hạn ký quỹ hợp lý giúp bên mua có đủ thời gian để tiếp cận, vận hành doanh nghiệp, tiến hành các hoạt động kiểm toán, quyết toán thuế, cũng như rà soát tính chính xác của các thông tin mà bên bán đã cam kết. Nếu trong thời gian này phát sinh vi phạm, khoản tiền ký quỹ có thể được sử dụng để bồi thường mà không cần kiện tụng kéo dài thời gian, chi phí.

Phạm vi áp dụng (Scope of Claims)

Thông thường, phạm vi áp dụng của Escrow được xác định dựa trên các tuyên bố và bảo đảm (representations & warranties) của bên bán trong hợp đồng M&A và có thể bao gồm:

• Vi phạm các cam kết bảo đảm về tài chính, thuế, tài sản, nhân sự hoặc pháp lý;…
• Tổn thất phát sinh do bên bán không thực hiện đúng nghĩa vụ trước ngày giao dịch;
• Các khiếu nại, tranh chấp từ bên thứ ba có liên quan đến giai đoạn trước giao dịch.

Tuy nhiên, không phải mọi tổn thất đều được yêu cầu thanh toán từ khoản ký quỹ. Các bên có thể thỏa thuận giới hạn áp dụng khi xảy ra điều khoản bất khả kháng, trở ngại khách quan hoặc lý do dẫn đến vi phạm không thể nằm trong tầm kiểm soát mà các bên có thể dự đoán trước.

Quy trình yêu cầu bồi thường (Claim Process)

Các bên trong giao dịch và đại lý ký quỹ có thể xây dựng quy trình yêu cầu bồi thường (tức các bên trong giao dịch M&A thông báo cho đại lý ký quỹ điều kiện và thời điểm để khoản ký quỹ được giải ngân). Tương tự như các điều khoản còn lại của giao dịch, việc thiết lập quy trình này cần được cân nhắc kỹ lưỡng, hướng đến một thỏa thuận win – win, đảm bảo đạt được mục đích ban đầu của cả bên mua và bên bán. Do vậy, một trong những nguyên tắc cốt lõi trong giải quyết khiếu nại, tranh chấp giữa các doanh nghiệp là tạo điều kiện cho bên còn lại có cơ hội khắc phục trong thiện chí.

Quy trình yêu cầu bồi thường có thể thực hiện như sau:

Thông báo yêu cầu (Claim Notice)

• Bên mua (Người được bồi thường) gửi thông báo bằng văn bản đến bên bán và đại lý ký quỹ trong thời hạn của Thỏa thuận ký quỹ.
• Nội dung thông báo phải nêu rõ:

  • Căn cứ pháp lý của yêu cầu bồi thường;

  • Mức tổn thất thực tế;

  • Tài liệu chứng minh (nếu có);

  • Điều khoản cam kết/ bảo đảm bị vi phạm.

Thời gian phản hồi (Objection Period):

• Trong vòng 30 ngày làm việc (hoặc thời hạn khác do các bên thỏa thuận) kể từ ngày nhận được thông báo yêu cầu, Bên bán có quyền gửi thông báo phản đối (Notice of Objection) đến đại lý ký quỹ và bên mua, nếu không đồng ý với nội dung hoặc giá trị yêu cầu.
• Đồng thời với thông báo phản đối, bên bán cần đề xuất kế hoạch/ lộ trình xử lý tranh chấp phù hợp.

Giải quyết hệ quả pháp lý:

• Nếu bên bán không có phản hồi trong thời hạn phản đối, số tiền tương ứng với yêu cầu bồi thường sẽ được đại lý ký quỹ giải ngân cho bên mua theo Thỏa thuận ký quỹ.

• Nếu bên bán bên bán và bên mua đạt được thỏa thuận khác theo kế hoạch/ lộ trình của bên bán thì được thực hiện theo thỏa thuận đó.

• Nếu bên bán phản đối và bên mua không chứng minh được điều kiện hoặc chưa đủ điều kiện theo thỏa thuận giữa các bên, số tiền ký quỹ sẽ tiếp tục được giữ lại (đóng băng) tại tài khoản ký quỹ cho đến khi:

  • Các bên đạt được thỏa thuận bằng văn bản; hoặc

  • Bên mua chứng minh được điều kiện để giải ngân; hoặc

  • Có phán quyết trọng tài hoặc tòa án có thẩm quyền.

Trên đây chỉ là quy trình yêu cầu Chúng tôi đề xuất, tùy vào giao dịch và cơ cấu của giao dịch mà các bên tự xây dựng quy trình ký quỹ phù hợp nhất

Cơ chế giải quyết tranh chấp (Dispute Resolution)

Tùy thuộc vào phạm vi và quốc gia nơi giao dịch diễn ra, các bên có thể lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp phù hợp, hiệu lực và đảm bảo khả năng thi hành phán quyết. Các cơ chế giải quyết tranh mà các bên có thể cân nhắc đưa vào thỏa thuận bao gồm:

• Thương lượng;
• Hòa giải thương mại;
• Trọng tài thương mại;
• Tòa án.

Bên cung cấp dịch vụ ký quỹ (Escrow Agent)

Chi phí ký quỹ (Escrow Fees)

Chi phí ký quỹ (Escrow Fees) là khoản phí phải trả cho bên cung cấp dịch vụ ký quỹ để họ giữ và quản lý khoản tiền ký quỹ trong suốt thời gian hiệu lực của thỏa thuận. Chi phí ký quỹ có thể là chi phí cố định hoặc biến đổi tùy theo số tiền và thời gian sử dụng dịch vụ. Ngoài khoản phí dịch vụ, các bên có thể phải thanh toán thêm các khoản phụ phí khác. Khi thỏa thuận điều khoản Escrow, bên bán và bên mua cũng cần thỏa thuận bên nào phải chịu khoản phí này.

Lịch trả tiền còn dư (Escrow Release Schedule)

Lịch trả tiền còn dư (Escrow Release Schedule) nhằm xác định rõ thời điểm và điều kiện để phần tiền chưa sử dụng trong tài khoản ký quỹ được hoàn trả cho bên bán. Lịch trình này cũng cần thiết khi soạn thảo điều khoản Escrow.

Lãi phát sinh & thuế (Interest & Tax on Escrow Amount)

Tiền lãi phát sinh từ khoản ký quỹ do các bên tự thỏa thuận. Lãi được tính dựa trên lãi suất được quy định gửi tại đại lý ký gửi, theo thời gian thực tế khoản tiền được giữ trong tài khoản. Phần lãi này thường được giải ngân cùng với gốc, nếu không phát sinh khoản giải ngân bồi thường cho bên mua hoặc khoản ký quỹ còn dư sau khi giải ngân.

Khi khoản ký quỹ được gửi tại ngân hàng và phát sinh lãi, thuế thu nhập sẽ phát sinh đối với phần lãi này. Bên nhận phần lãi sẽ là người có nghĩa vụ kê khai và nộp thuế.

Quan hệ giữa Escrow với bảo hiểm (W&I Insurance)

Bảo hiểm W&I (Warranties and Indemnities Insurance) là loại bảo hiểm bảo vệ bên mua hoặc bên bán trước tổn thất tài chính do vi phạm cam kết và bảo đảm trong giao dịch M&A. W&I Insurance được hiểu là công cụ chuyển rủi ro từ bên bán hoặc bên mua sang công ty bảo hiểm. Hai công cụ này có thể thay thế hoặc kết hợp, tùy theo tính chất giao dịch. W&I giúp bên bán “clean exit” nhanh chóng, còn Escrow hữu ích cho xử lý tranh chấp nhỏ, nhanh. Trong nhiều thương vụ lớn, các bên thường kết hợp cả hai để tối ưu hoá hiệu quả bảo vệ và chi phí.

>>> Xem thêm: Quy trình chuẩn thực hiện giao dịch M&A

Điều khoản Escrow mẫu tham khảo

Dưới đây là mẫu điều khoản Escrow mà Quý khách hàng có thể tham khảo:

>>> CLICK TẢI NGAY: Mẫu điều khoản Escrow

Câu hỏi thường gặp (FAQ) liên quan đến điều khoản Escrow trong thỏa thuận bồi thường sau M&A

Dưới đây là câu hỏi thường gặp liên quan đến điều khoản Escrow trong thỏa thuận bồi thường sau M&A:

Thỏa thuận ký quỹ (Escrow Agreement) là gì và tại sao nó lại quan trọng trong các giao dịch M&A?

Thỏa thuận ký quỹ (Escrow Agreement) là một thỏa thuận pháp lý trong đó một bên thứ ba độc lập (đại lý ký quỹ – escrow agent) sẽ giữ một khoản tiền, tài sản hoặc tài liệu nhất định (khoản ký quỹ) cho đến khi các điều kiện cụ thể được thỏa mãn hoặc một sự kiện nhất định xảy ra. Trong M&A vì nó đóng vai trò như một cơ chế bảo đảm tài chính, giúp giảm thiểu rủi ro cho bên mua sau khi giao dịch hoàn tất.

Mục đích chính của việc sử dụng Escrow trong thỏa thuận bồi thường sau M&A là gì?

Mục đích chính của Escrow là:

• Bảo vệ quyền lợi của bên mua.
• Giảm rủi ro tín dụng.
• Rút ngắn thời gian xử lý tranh chấp.
• Tăng tính “clean exit” cho bên bán.
• Tuân thủ thông lệ thị trường.

Thời hạn ký quỹ (Escrow Period) thường kéo dài bao lâu?

Thời hạn ký quỹ (Escrow Period) là khoảng thời gian khoản tiền được giữ trong tài khoản ký quỹ. Thông lệ thị trường thường dao động từ 12 đến 24 tháng kể từ ngày hoàn tất giao dịch.

Tiêu chí để xác định thời hạn ký quỹ (Escrow Period)

Tiêu chí để xác định thời hạn này thường tương ứng với:

• Thời gian hiệu lực của các cam kết và bảo đảm (representations and warranties) của bên bán trong hợp đồng M&A.
• Khoảng thời gian đủ để bên mua tiến hành kiểm toán sau giao dịch, quyết toán thuế, hoặc phát hiện các sai lệch về tài chính, pháp lý.
• Thời gian các khiếu nại tiềm tàng từ bên thứ ba có thể phát sinh liên quan đến giai đoạn trước giao dịch.

Ai là bên cung cấp dịch vụ ký quỹ (Escrow Agent)?

Bên cung cấp dịch vụ ký quỹ (Escrow Agent) là bên thứ ba độc lập giữ khoản tiền ký quỹ. Các lựa chọn phổ biến bao gồm:

• Ngân hàng thương mại tại Việt Nam: Thuận tiện cho giao dịch nội địa, tuân thủ quy định quản lý ngoại hối.
• Ngân hàng quốc tế: Thường được sử dụng trong các giao dịch xuyên biên giới.

Chi phí ký quỹ (Escrow Fees) được tính toán ra sao và bên nào thường chịu trách nhiệm thanh toán khoản phí này?

Chi phí ký quỹ (Escrow Fees) là khoản phí trả cho đại lý ký quỹ để giữ và quản lý khoản tiền ký quỹ. Chi phí này có thể là:

• Phí cố định: Một khoản tiền xác định.
• Phí biến đổi: Tính theo tỷ lệ phần trăm của số tiền ký quỹ và thời gian giữ quỹ.
• Các phụ phí khác: Chi phí chuyển tiền, báo cáo, v.v.

Việc bên nào chịu trách nhiệm thanh toán khoản phí này phụ thuộc vào thỏa thuận giữa bên mua và bên bán.

Dịch vụ luật sư tư vấn và tham gia vào thương vụ M&A

Dưới đây là dịch vụ tư vấn và tham gia vào thương vụ M&A của Luật Long Phan PMT:

• Tư vấn chiến lược, mô hình, cấu trúc và kế hoạch thực hiện M&A.
• Thực hiện thẩm định pháp lý (Legal Due Diligence) cho bên mua hoặc bên bán.
• Soạn thảo, rà soát và đàm phán hợp đồng chuyển nhượng cổ phần, vốn góp, tài sản.
• Tư vấn và tham gia đàm phán các điều khoản giao dịch M&A.
• Xây dựng và tư vấn thỏa thuận ký quỹ (Escrow Agreement), hợp đồng bảo đảm.
• Tư vấn cơ chế bảo hiểm cam kết và bảo đảm (W&I Insurance).
• Tư vấn phương án xử lý rủi ro pháp lý, tài chính sau M&A.
• Tư vấn các thủ tục hành chính liên quan đến thay đổi đăng ký kinh doanh sau giao dịch.

Kết luận

Thỏa thuận ký quỹ (Escrow Agreement) không chỉ là một biện pháp bảo đảm tài chính trong giao dịch M&A, mà còn là công cụ pháp lý giúp cân bằng lợi ích, kiểm soát rủi ro và thúc đẩy sự minh bạch giữa các bên. Việc thiết lập điều khoản Escrow chặt chẽ, rõ ràng sẽ giúp bên mua yên tâm hơn về nghĩa vụ bồi thường, đồng thời giúp bên bán đạt được một “lối thoát sạch” (clean exit) sau khi hoàn tất thương vụ.

Với kinh nghiệm chuyên sâu trong lĩnh vực tư vấn, đàm phán và xây dựng cấu trúc giao dịch M&A, Luật Long Phan PMT cam kết đồng hành cùng doanh nghiệp ở mọi giai đoạn của thương vụ. Liên hệ với Chúng tôi qua hotline 1900636387 để được hỗ trợ chuyển sâu.

Tags: Bồi thường sau M&A, Điều khoản Escrow, Escrow Agreement, Hợp đồng M&A, M&A, Mua bán và sáp nhập, Quản trị rủi ro M&A, Thỏa thuận ký quỹ, Tư vấn M&A