Cơ chế đền bù sau M&A: Kinh nghiệm soạn thảo SPA

Cơ chế đền bù sau M&A là một hàng rào pháp lý trong quá trình thực hiện thương vụ M&A. Dù hợp đồng M&A đã hoàn tất, nhưng sự thật là nhiều nghĩa vụ và trách nhiệm vẫn tiếp tục tồn tại tại doanh nghiệp mục tiêu. Do đó, việc xây dựng cơ chế đền bù sau M&A là cần thiết để đảm bảo tối thiểu các quyền lợi của các bên trong hợp đồng. Theo dõi bài viết dưới đây của Luật Long Phan PMT để tìm hiểu về cơ chế này và các lưu ý khi soạn thảo SPA.

Mục đích xây dựng cơ chế đền bù sau M&A trong SPA

Mục đích xây dựng cơ chế đền bù (indemnity/ indemnification mechanism) sau M&A trong Hợp đồng mua bán cổ phần (SPA) nhằm bảo vệ quyền lợi của bên mua (buyer), đảm bảo công bằng trong giao dịch và loại trừ các rủi ro phát sinh sau khi thương vụ đã hoàn tất.

Phân bổ rủi ro cho bên mua

Sau khi hoàn tất giao dịch M&A, bên mua quản lý, điều hành công ty mục tiêu và có thể phải gánh chịu các nghĩa vụ tài chính hoặc pháp lý chưa được công khai hoặc chưa phát sinh tại thời điểm ký kết hợp đồng. Cơ chế đền bù cho phép bên mua yêu cầu bồi thường nếu những rủi ro đó xảy ra và gây thiệt hại.

Xác định cách thức, thời hạn và thủ tục yêu cầu bồi thường

Cơ chế đền bù (indemnification) được xây dựng để xác lập một khung pháp lý rõ ràng về:

• Cách thức yêu cầu bồi thường: thông qua văn bản, email hay các kênh trao đổi nội bộ khác để đảm bảo tính chính thức, hợp lệ và có thể chứng minh được trong trường hợp phát sinh tranh chấp;
• Thời hạn được phép yêu cầu: mục đích để giới hạn thời gian bị ràng buộc nghĩa vụ của bên bán, đồng thời tăng trách nhiệm kiểm tra, đánh giá rủi ro trong khoảng thời gian hợp lý của bên mua;
• Trình tự, thủ tục xử lý yêu cầu bồi thường: để đảm bảo thủ tục được thực hiện đúng quy trình, tránh kéo dài.

Cho phép khấu trừ (set-off) hoặc hoàn lại giá mua tương ứng thiệt hại

Khấu trừ (set-off) là việc bên mua được trừ trực tiếp khoản tiền bồi thường vào: Giá mua chưa thanh toán; Các khoản phải trả khác cho bên bán (ví dụ: earn-out, điều chỉnh giá sau closing). Đây là cơ chế thu hồi thiệt hại nhanh chóng và linh hoạt. Cách thức này giúp bên mua thu hồi thiệt hại nhanh chóng và tránh được việc bên bán tẩu tán tài sản hoặc không còn năng lực thanh toán.

Hoàn lại một phần giá mua (Purchase Price Refund) là viêc nếu bên bán đã nhận toàn bộ giá mua, nhưng sau đó phát sinh thiệt hại thuộc phạm vi bảo đảm, bên mua có thể yêu cầu bên bán hoàn lại một phần giá mua tương ứng thiệt hại.

Các bên nên quy định rõ trong SPA về quyền được khấu trừ hoặc/ và hoàn lại giá mua để bảo đảm nghĩa vụ bồi thường thiệt hại. Việc này giúp bên mua có cơ chế bảo vệ lợi ích tài chính khi quyền lợi bị ảnh hưởng, đồng thời giảm thiểu rủi ro tranh chấp hậu M&A.

Cơ cấu thiết yếu phải có trong điều khoản indemnification

Trong hợp đồng mua bán cổ phần (SPA), để đảm bảo tính chặt chẽ, đầy đủ và có thể thực hiện, điều khoản indemnification (đền bù thiệt hại) cần xây dựng các nội dung sau:

Xác định các đối tượng, căn cứ được bồi thường (losses)

Phải xác định rõ đối tượng, căn cứ yêu cầu bồi thường. Theo Điều 584 Bộ luật Dân sự 2015, được hướng dẫn bởi Điều 2 Nghị quyết 02/2022/NQ-HĐTP, căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại là:

• Có hành vi vi phạm pháp luật của một bên trong hợp đồng xâm phạm đến quyền về tài sản của bên còn lại (ví dụ: chậm thanh toán, cung cấp sai thông tin của doanh nghiệp mục tiêu, không bảo mật thông tin, vi phạm quy định pháp luật khác).
• Có thiệt hại thực tế (Ví dụ: Thiệt hại về tài sản, chi phí phát sinh, mất doanh thu, mất cơ hội kinh doanh hoặc ảnh hưởng đến danh tiếng).
• Có mối quan hệ nhân quả giữa thiệt hại xảy ra và hành vi xâm phạm.

Đối với các tranh chấp SPA quốc tế, căn cứ được yêu cầu bồi thường cơ bản cũng được xác lập theo các nội dung trên.

Giới hạn trách nhiệm bồi thường (limitations)

Để tránh việc nghĩa vụ bồi thường trở thành nghĩa vụ ràng buộc bên bán hậu M&A, các bên cần quy định rõ giới hạn trách nhiệm bồi thường. Người bán nên đàm phán và ràng buộc điều khoản chặt chẽ về De minimis (ngưỡng tối thiểu từng yêu cầu bồi thường); Basket (Tổng ngưỡng thiệt hại tối thiểu trước khi bên bán phải bồi thường); Cap (Mức trần tối đa trách nhiệm bồi thường) và thời hiệu bồi thường.

Lỗi phát sinh dẫn đến thiệt hại

Theo quy định tại Điều 364 Bộ luật Dân sự 2015, lỗi là một trong những căn cứ cơ bản để phát sinh trách nhiệm dân sự, bao gồm hai hình thức chủ yếu: lỗi cố ý và lỗi vô ý. Tuy nhiên, trong giao dịch M&A và khi xây dựng điều khoản đền bù (indemnification clause) trong Hợp đồng mua bán cổ phần (SPA), ngoài hai loại lỗi này, còn cần đặc biệt lưu ý đến lỗi do bên thứ ba.

• Lỗi cố ý: Bên vi phạm biết rõ hành vi của mình có thể gây ra thiệt hại nhưng vẫn thực hiện.
• Lỗi vô ý: Bên vi phạm không chủ ý gây thiệt hại nhưng do thiếu trách nhiệm, thiếu thận trọng hoặc cẩu thả trong quá trình thực hiện nghĩa vụ.
• Lỗi do bên thứ ba: Là lỗi phát sinh từ hành vi của người không trực tiếp là một bên trong hợp đồng nhưng có liên quan đến quá trình thực hiện hợp đồng, bao gồm: nhân viên, đại lý, nhà thầu phụ hoặc đơn vị được ủy quyền. Nếu bên vi phạm không thực hiện đúng nghĩa vụ quản lý, giám sát hoặc kiểm tra, thì lỗi của bên thứ ba có thể được coi là lỗi của chính bên vi phạm.

Việc xác định chính xác loại lỗi là cơ sở để bên bị ảnh hưởng đưa ra yêu cầu bồi thường hợp lý, đồng thời làm căn cứ giới hạn hoặc loại trừ nghĩa vụ bồi thường trong hợp đồng.

Thời hạn bảo đảm

Thời hạn bảo đảm trong Hợp đồng mua bán cổ phần là cơ sở để xử lý các trách nhiệm sau giao dịch. Mục đích của việc quy định về thời hạn bảo đảm là:

• Xác lập thời điểm chấm dứt nghĩa vụ bảo đảm của bên bán. Sau khi thời hạn này kết thúc, bên bán không còn phải chịu trách nhiệm với các tuyên bố và bảo đảm đã đưa ra, trừ khi sự kiện vi phạm đã được thông báo trước khi hết thời hạn.
• Làm căn cứ khởi kiện yêu cầu bồi thường.
• Điều kiện thanh toán khoản ký quỹ hoặc bảo lãnh (escrow/holdback).

Thủ tục khiếu nại và trình tự giải quyết yêu cầu

Nội dung cơ bản của thủ tục khiếu nại trong SPA cần có:

• Thời hạn gửi khiếu nại:
  • Bên có quyền khiếu nại phải gửi yêu cầu khiếu nại trong thời hạn bảo đảm (warranty period) hoặc trong một khoảng thời gian cụ thể trong SPA.
  • Nếu hết thời hạn này mà không gửi khiếu nại, bên bị thiệt hại có thể mất quyền yêu cầu bồi thường.
• Hình thức khiếu nại:
  • Khiếu nại phải được lập bằng văn bản văn chính thức;
  • Email đến địa chỉ điện tử được các bên chỉ định trong SPA;
  • Hoặc hình thức thông báo phù hợp với phương thức giao dịch và trao đổi thường xuyên giữa các bên, miễn là có thể chứng minh được thời điểm tiếp nhận và nội dung khiếu nại.
  • Nội dung khiếu nại cần nêu rõ: Hành vi vi phạm cụ thể; Căn cứ pháp lý hoặc điều khoản SPA bị vi phạm; Mức độ thiệt hại và giá trị yêu cầu bồi thường.
• Thời hạn tiếp nhận và giải quyết khiếu nại
  • Bên nhận khiếu nại có trách nhiệm phản hồi hoặc xử lý yêu cầu trong một khoảng thời gian nhất định.
  • Hình thức giải quyết khác nếu hai bên không thể đi đến kết quả mong đợi sau khi khiếu nại như hòa giải, trọng tài, tòa án hoặc kết hợp các hình thức.

Phương thức bảo đảm thanh toán

Cơ chế bồi thường trong SPA, bên mua và bên bán thường áp dụng các phương thức bảo đảm thanh toán để giảm thiểu các rủi ro về tài chính hậu M&A. Các phương thức phổ biến là:

Escrow

Escrow là cơ chế mà theo đó một phần tiền thanh toán (thường từ 5% – 15% tổng giá mua) sẽ được bên mua chuyển vào tài khoản do bên thứ ba độc lập quản lý. Số tiền trong tài khoản escrow chỉ được giải ngân cho bên bán khi các điều kiện cụ thể đã được hai bên thỏa thuận trước đó trong hợp đồng SPA được đáp ứng đầy đủ.

Hold-back

Khác với Escrow, Hold-back là khoản tiền mà bên mua vẫn giữ lại nhưng chưa thanh toán ngay cho bên bán tại thời điểm hoàn tất giao dịch. Khoản tiền này chỉ được thanh toán cho bên bán sau một thời gian nhất định hoặc khi bên bán hoàn thành đầy đủ các nghĩa vụ hậu M&A. Trong thời gian hold-back, bên mua có quyền kiểm soát khoản tiền và sử dụng nó như một công cụ bảo đảm nghĩa vụ của bên bán.

R&W insurance

Đây là một loại bảo hiểm nhằm bảo vệ bên mua trước các thiệt hại tài chính phát sinh từ việc các tuyên bố và bảo đảm của bên bán đưa ra thông tin sai lệch về doanh nghiệp mục tiêu. Tùy theo thỏa thuận giữa các bên, bên mua hoặc bên bán đều có thể là bên mua bảo hiểm.

Việc lựa chọn phương thức bảo đảm thanh toán phù hợp (giữa escrow, hold-back, hoặc R&W insurance) phụ thuộc vào nhiều yếu tố, bao gồm:

• Quy mô và độ phức tạp của giao dịch;
• Mức độ tin tưởng giữa các bên;
• Năng lực tài chính của bên bán;
• Chiến lược đàm phán và kỳ vọng về thời gian hoàn tất giao dịch.

Các lưu ý, khuyến nghị của Luật sư đối với điều khoản indemnification

Khi soạn thảo điều khoản indemnification trong SPA, Luật sư của Luật Long Phan PMT khuyến nghị các bên lưu ý các nội dung sau đây:

Lập danh sách thẩm định các hạng mục, phạm vi M&A rõ ràng theo mức độ rủi ro tương ứng

Các bên nên xây dựng một danh mục chi tiết các nội dung đã được thẩm định (due diligence list), bao gồm các hạng mục như: tài chính, thuế, pháp lý, lao động, tài sản, sở hữu trí tuệ, tranh chấp, hợp đồng quan trọng và các nghĩa vụ có thể có rủi ro khác.

Trên cơ sở đó, hợp đồng cần quy định cụ thể các loại thiệt hại được bồi thường, bao gồm nhưng không giới hạn ở:

• Tổn thất phát sinh từ hành vi vi phạm các tuyên bố và bảo đảm (Representations & Warranties);
• Vi phạm quy định pháp luật hiện hành;
• Các khoản thuế treo hoặc nghĩa vụ thuế chưa được công bố đầy đủ;
• Nợ hoặc nghĩa vụ tài chính tiềm ẩn;
• Các vụ kiện, tranh chấp hoặc yêu cầu bồi thường đang diễn ra hoặc có nguy cơ phát sinh.

Việc liệt kê rõ ràng như trên giúp bảo vệ bên mua trước những rủi ro tiềm ẩn, đồng thời tạo giới hạn trách nhiệm hợp lý cho bên bán trong phạm vi các thông tin đã công khai và thẩm định.

Ngôn ngữ và luật điều chỉnh

Điều khoản ngôn ngữ và luật điều chỉnh nhằm xác định:

• Ngôn ngữ chính thức được sử dụng để giải thích và thực thi hợp đồng.
• Hệ thống pháp luật được áp dụng để điều chỉnh các vấn đề phát sinh từ hợp đồng.

Thiết lập KPI và báo cáo định kỳ để phát hiện sớm vi phạm

Thiết lập KPI và báo cáo định kỳ để phát hiện sớm vi phạm nhằm quản trị rủi ro trong SPA:

• Xây dựng hệ thống chỉ số đánh giá rủi ro (KPI) liên quan đến việc thực hiện cam kết hậu M&A (về tài chính, thuế, pháp lý…).
• Thiết lập báo cáo định kỳ (tháng, quý) để theo dõi việc tuân thủ của bên bán đối với các nghĩa vụ hậu giao dịch.

Cơ chế này giúp bên mua phát hiện sớm dấu hiệu vi phạm, từ đó chủ động đưa ra yêu cầu bồi thường trong thời hạn bảo đảm.

Xác định cơ chế giải quyết tranh chấp từ hòa giải – trọng tài/tòa án

Việc xác định cơ chế giải quyết tranh chấp phù hợp giúp kiểm soát rủi ro pháp lý và bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các bên trong SPA. Các cơ chế phổ biến bao gồm:

• Hòa giải (Mediation).
• Trọng tài thương mại (Arbitration).
• Tòa án (Litigation).
• Kết hợp các cơ chế giải quyết tranh chấp.

Khi xây dựng cơ chế giải quyết tranh chấp trong hợp đồng, các bên cần xem xét kỹ bản chất tranh chấp có thể phát sinh để lựa chọn phương thức giải quyết phù hợp

Câu hỏi liên quan (FAQ) về cơ chế đền bù sau M&A

Dưới đây là các câu hỏi thường gặp (FAQ) liên quan đến cơ chế đền bù sau M&A:

Cơ chế đền bù trong M&A là gì?

Điều khoản bồi thường là một điều khoản trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp (SPA), theo đó một bên cam kết bồi thường cho bên còn lại nếu xảy ra các tổn thất do:

• Vi phạm cam kết và bảo đảm (R&W).
• Vi phạm các nghĩa vụ pháp lý.
• Khiếu nại phát sinh sau giao dịch (ví dụ: về thuế, lao động, môi trường…).

Điều khoản này giúp các bên chia sẻ rủi ro hậu M&A, tương tự như một chính sách bảo hiểm hợp đồng.

Điều khoản bồi thường khác gì với các quyền pháp lý thông thường?

Điều khoản bồi thường là một cơ chế cụ thể, chi tiết hơn nhiều so với các quyền chung theo luật. Cụ thể:

• Quy định rõ các trường hợp được yêu cầu bồi thường.
• Xác định trách nhiệm tham gia xử lý tranh chấp, khởi kiện của các bên.
• Có thể giới hạn phạm vi bồi thường (thời gian, số tiền, mức độ thiệt hại…).

Cơ chế hoạt động của khoản ký quỹ (holdback/escrow) là gì?

• Escrow: Một bên thứ ba giữ khoản tiền ký quỹ và chỉ giải ngân khi có sự đồng ý từ cả hai bên hoặc khi hết thời hạn nếu không có yêu cầu.
• Holdback: Người mua giữ lại một phần giá mua và chỉ chuyển cho bên bán sau khi kết thúc thời hạn hoặc khi các nghĩa vụ được thực hiện đầy đủ.

Khi nào nên sử dụng bảo hiểm W&I (Warranty & Indemnity)?

Bảo hiểm W&I thường được sử dụng khi:

• Bên bán không muốn ràng buộc trách nhiệm dài hạn.
• Bên mua muốn đảm bảo an toàn tài chính.
• Giao dịch lớn, phức tạp, khó xác minh toàn bộ rủi ro.

Dịch vụ luật sư tư vấn M&A và soạn thảo SPA

Dưới đây là hạng mục các dịch vụ luật sư tư vấn M&A và soạn thảo Hợp đồng Mua bán Cổ phần (SPA) tại Luật Long Phan PMT:

• Tư vấn pháp lý tiền M&A: rà soát pháp lý (legal due diligence), đánh giá rủi ro pháp lý.
• Phân tích cấu trúc giao dịch, hướng dẫn lựa chọn hình thức mua bán phù hợp (cổ phần, tài sản, chuyển nhượng dự án…).
• Tư vấn chiến lược đàm phán, định giá doanh nghiệp.
• Soạn thảo, rà soát Hợp đồng Mua bán Cổ phần (SPA) theo yêu cầu và quy định pháp luật.
• Đàm phán điều khoản hợp đồng, cơ chế thanh toán, bảo đảm, chuyển giao quyền sở hữu.
• Tư vấn điều kiện thực hiện giao dịch.
• Kiểm tra tuân thủ quy định pháp luật về cạnh tranh, đầu tư, chứng khoán…
• Soạn thảo và rà soát các tài liệu liên quan: thỏa thuận cổ đông, cam kết bảo mật, biên bản họp…
• Tư vấn xử lý tranh chấp sau M&A (nếu có).
• Tư vấn phương án tái cấu trúc, sáp nhập sau khi hoàn tất giao dịch.

Kết luận

Việc xây dựng điều khoản indemnification không chỉ là công cụ pháp lý bảo vệ bên mua mà còn giúp các bên quản trị rủi ro sau giao dịch. Dù là thương vụ sáp nhập doanh nghiệp quy mô lớn hay chuyển nhượng cổ phần giữa các cá nhân, vai trò của luật sư trong quá trình tư vấn M&A và soạn thảo hợp đồng SPA là không thể thiếu. Nếu Quý khách cần hỗ trợ từ đội ngũ luật sư chuyên sâu trong lĩnh vực M&A, đừng ngần ngại liên hệ với Luật Long Phan PMT qua hotline 1900636387 để được tư vấn.

>> Xem thêm các bài viết có liên quan:

• Giải quyết tranh chấp earn-out trong hợp đồng mua bán cổ phần
• Quy trình chuẩn thực hiện giao dịch M&A
• Điều kiện vô hiệu hợp đồng M&A do thông tin sai lệch

Tags: Đền bù sau M&A, Điều khoản Escrow, Hợp đồng M&A, Pháp lý M&A, Quản trị rủi ro M&A, Soạn thảo hợp đồng SPA, Tư vấn M&A